LA DESIGNATION D’UN REPRESENTANT PERMANENT POUR LA PERSONNE MORALE DIRIGEANT DE SAS

Il arrive fréquemment de rencontrer des Sociétés par actions simplifiées dont l’un des dirigeants est une personne morale. Se pose alors naturellement la question de savoir quelle personne physique est en mesure de la représenter ? Qui donc a le pouvoir de signer pour le compte de cette SAS ?

Dans un tel cas, l’article L 227-7 du Code de commerce précise que « les dirigeants de cette personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre. »

Et jusqu’au début de l’année, c’était tout.

Quid de la possibilité de désigner un représentant permanent pour cette personne morale ?

Dans les Sociétés Anonymes, lorsqu’une personne morale peut être nommée à un « poste de direction » (administrateur ou membre du conseil de surveillance), elle a l’obligation de désigner un représentant permanent (personne physique) qui est soumis aux mêmes conditions et obligations et qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s’il était membre du conseil en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il représente (articles L. 225-20 et L. 225-76 du Code de commerce).

En matière de SAS, si cela n’est pas imposé jusqu’ici par le Code de commerce, cela n’est pas non plus expressément autorisé.

Le manque de clarté évoqué par certains auteurs a enfin été levé par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 janvier 2022 et la lumière est enfin faite sur cette question.

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000045067788?init=true&page=1&query=20-14.089&searchField=ALL&tab_selection=all

La Cour suprême confirme qu’il est possible de prévoir dans les statuts la désignation d’un représentant permanent de la personne morale présidente de SAS. Par extension, on pourrait penser que cette possibilité est également envisageable pour tout dirigeant personne morale de SAS.

Les statuts peuvent même rendre obligatoire cette désignation.

Une précision bienvenue, surtout pour les entreprises importantes qui multiplient les échelons et par conséquent les délégations de pouvoirs pour un signataire ponctuel. Le représentant permanent serait donc LA personne capable d’intervenir pour le compte de la Société intervenant à l’acte, et de manière pérenne.

Mais derrière l’évidente simplification de la pratique quotidienne, se cachent quelques difficultés moins flagrantes.

 

  • Une vigilance accrue dans la rédaction des statuts

La désignation d’un représentant permanent impliquerait un regain de vigilance dans la rédaction des statuts. On le sait, la rédaction des statuts ne peut être prise à la légère et doit être “concoctée” sur-mesure. D’autant plus dans le cas de la désignation d’un représentant permanent.

Il faudrait en effet envisager le cas du décès ou de l’incapacité du représentant permanent.

Pourquoi ne pas permettre la désignation d’un représentant suppléant, comme dans les Sociétés anonymes, afin de pallier ce genre de difficultés ?

En clair, il convient de tout anticiper afin de se prémunir contre les situations de blocage.

 

  • Une absence de publicité regrettable

Après avoir relevé le défi d’une rédaction statutaire de pointe, un problème non négligeable se posera : celui de la publication de la nomination du représentant permanent au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS).

Bien que plusieurs arrêts de cours d’appel aient estimé que la désignation d’un représentant permanent pouvait être soumise à publicité légale, il reste que les Greffiers s’opposent à l’inscription de celui-ci au RCS, faute de base légale le justifiant. En effet, « un caractère limitatif s’attache aux mentions devant et pouvant figurer au RCS » comme le souligne l’ancien Comité de Coordination du Registre du Commerce et des Sociétés dans un avis de 2015.

Afin de s’assurer de l’identité du représentant permanent actuel de la Société, il conviendrait donc de se procurer le procès-verbal de l’assemblée générale l’ayant nommé et de s’assurer qu’aucune modification n’a été opérée par la suite…

 

  • Un flou juridique appelant quelques précisions

Au-delà, un doute subsiste quant au statut même du représentant permanent.

Dispose-t-il d’une délégation de pouvoirs ou doit-il être considéré comme un dirigeant de la SAS ? De la réponse à cette question dépendent les réponses à deux autres questions :

>De quel régime de responsabilité relève le représentant permanent ?

*Si on le considère comme un dirigeant, le régime de responsabilité dont il relève est d’origine légale.

Le régime de responsabilité des dirigeants est régi par l’article L 227-8 du code de commerce qui dispose que les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance d’une Société anonyme sont applicables aux Président et dirigeants de la SAS.

Pour rappel, il existe trois grandes responsabilités des dirigeants : pénale, fiscale et civile. Au sein de cette dernière, il convient de distinguer la responsabilité du dirigeant envers la société et les associés et sa responsabilité envers les tiers dès lors qu’il a commis une faute détachable de ses fonctions.

Conformément à l’article L 225-251 du code de commerce, il existe trois faits générateurs : violation d’un texte législatif ou règlementaire applicable aux SA, violation des statuts, fautes commises dans la gestion. La jurisprudence ajoute à cette liste le manquement à l’obligation de loyauté.

A noter que l’action en responsabilité contre les administrateurs ou le DG (tant sociale – envers la société et les associés, qu’individuelle – envers les tiers) se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou de sa révélation s’il a été dissimulé (L225-254 C.com).

*Si on considère qu’il est titulaire d’une délégation de pouvoirs : le régime de responsabilité dont il relève est le régime de droit commun.

>La procédure relative aux conventions règlementées doit-elle s’appliquer ?

En s’en tenant à une interprétation littérale de l’article L227-10 du Code de commerce, seuls les conventions intervenues entre la société et son président, d’un de ses dirigeants, l’un de ses actionnaires disposant de plus de 10% des droits de vote, ou s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant font l’objet de la procédure de contrôle des conventions règlementées.

Par conséquent, la procédure applicable aux convention règlementées devrait s’appliquer pour les conventions conclues par le représentant permanent uniquement si l’on considère celui-ci comme un dirigeant. Si on considère qu’il est titulaire d’une délégation de pouvoirs, il n’y a pas de raison pour que cette procédure s’applique.

 

Dans un avis de 1999, le comité juridique de l’association nationale des sociétés par actions semblait pencher en faveur de la délégation de pouvoirs. Une précision à ce titre serait opportune.

 

Ces difficultés doivent quoi qu’il en soit être relativisées car il reste qu’en cas de non-respect des dispositions des statuts relatives à la désignation d’un représentant permanent, la sanction n’est pas la nullité des actes passés par le dirigeant. En effet, la Cour de cassation le rappelle dans cet arrêt, la violation des statuts n’est jamais sanctionnée par la nullité des décisions sociétaires :

« 9. Il résulte de l’article L. 235-1, alinéa 2, du code de commerce, que la nullité des actes ou délibérations des organes d’une société commerciale ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du livre deuxième du code de commerce ou des lois qui régissent les contrats. »

Un point rassurant pour ceux qui se lanceront, malgré les incertitudes, dans la désignation d’un représentant permanent.

 

 

 

 

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